No dia 24-06-2009 a Comissão de Cidadania e Justiça do Senado Federal – CCJ – aprovou a Proposta de Emenda Constitucional n.° 28/2009 que dispõe sobre o fim da separação judicial. Ainda faltam alguns trâmites legislativos para a proposta integrar o ordenamento jurídico, mas acredita-se que isso acontecerá em breve. A proposta de emenda constitucional foi apresentada na Câmara dos Deputados, pelo Deputado da Bahia, Sergio Barradas, por iniciativa do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.
Para entender-se a relevância da alteração constitucional permita-se esclarecer a diferença entre separação judicial e divórcio. A separação judicial é o instituto jurídico que coloca fim apenas a sociedade conjugal, isto é ao regime de bens e ao dever de fidelidade, de modo que as pessoas separadas judicialmente estão impedidas de se casarem. Somente o divórcio e a morte é que possuem o condão de acabar com o vínculo conjugal, ou seja, se a pessoa já casou-se, ela só poderá casar-se novamente após o divórcio ou a morte do outro cônjuge.
A Constituição Federal de 1988 impôs a necessidade da realização da separação judicial como forma de tentar desestimular o divórcio.
Assim, hoje, para uma pessoa se divorciar, ela tem duas opções: (i) separar-se judicialmente e, após um ano, converter a separação judicial em divórcio; ou (ii) provar em juízo que está separada de fato por mais de dois anos (divórcio direto).
Ocorreu que nestes 20 anos de vigência da Constituição Federal de 1988 percebeu-se que o legislador constituinte não alcançou a finalidade esperada, isto é, a separação judicial não resultou em desestímulo para o divórcio, pois, em verdade, criou situações que são maléficas para as partes e também para a sociedade.
Isto porque, quando as pessoas se separavam judicialmente, o ano de prazo para conversão em divórcio não era utilizado como reflexão para desistência do divórcio, pois a prática demonstrou que mesmo antes de se divorciarem as pessoas já iniciam um novo relacionamento, que hoje é reconhecido pelo ordenamento jurídico e é chamado de União Estável.
Isto quer dizer que a imposição da prévia separação judicial para concessão do divórcio está incentivando uma situação esdrúxula; qual seja: a concomitância de dois relacionamentos: o casamento (embora desfeito pela separação judicial, produz efeitos até o divórcio) e a união estável.
Por outro lado, a imposição de comprovação em juízo da separação de fato pelo prazo de dois anos para permissão do divórcio direto estava servindo de estímulo a fraudes, pois muitas pessoas mentiam em juízo que estavam separadas de fato por mais de dois anos para conseguirem se divorciar e, consequentemente, poderem se casar novamente.
Com isso constatou-se que o legislador não estava conseguindo obrigar as pessoas a ficarem juntas, o que já era de se esperar, pois como é notório, somente o verdadeiro amor é que tem a força de manter duas pessoas casadas e felizes.
Assim, louva-se a aprovação da Emenda Constitucional que pôs fim a separação judicial, que espera-se seja incorporado em breve ao sistema jurídico Brasileiro.
(*) A autora é diretora Estadual do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM/MS, Mestre e Doutoranda em Direito Civil pela PUC/SP. Advogada e professora.
