A incidência ou não do Imposto de renda retido na fonte sobre o abono pecuniário e o adicional de 1/3 Constitucional sobre as férias

* Milla Resina de Oliveira

Pela legislação, o trabalhador tem o direito de receber no período de férias o salário acrescido de 1/3 constitucional, podendo, no entanto, vender ao empregador 10 dos seus 30 dias de férias, o chamado abono pecuniário. Porém, a lei não permite sua conversão total, ou seja, o trabalhador só pode vender 10 dos seus 30 dias de férias (1/3).
A polêmica que gira em torno do assunto é com relação à incidência ou não do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o abono pecuniário e ainda, sobre o adicional de 1/3 constitucional a que o empregado tem direito em razão das férias.
O Imposto sobre a Renda tem como fato gerador a aquisição de rendas ou proventos de qualquer natureza (art. 43 do CTN).
Não há dúvidas com relação à incidência do IR sobre as férias gozadas e o adicional de 1/3 constitucional, e também, quando há o pagamento das férias e do adicional de 1/3 constitucional a título de indenização, esse pagamento não é fato gerador do IR, pela característica de indenização.
No entanto, até pouco tempo atrás os empregadores efetuavam a retenção do Imposto de Renda na fonte do valor correspondente ao abono pecuniário e essa retenção tem sido discutida ao longo dos anos, com grande divergência entre os tribunais sobre o assunto.
Na tentativa de resolver esse impasse, no dia 06.01.2009 foi divulgada, na Seção 1 do Diário Oficial da União, a Solução de Divergência Cosit nº 1/2009, trouxe alguns esclarecimentos acerca da incidência do Imposto de Renda na Fonte sobre as férias não gozadas convertidas em pecúnia e sobre o adicional de 1/3.
De acordo com essa resolução, não deve haver a retenção do imposto na fonte sobre o abono pecuniário e aqueles empregados que tiveram o desconto em folha poderão requerer administrativamente os valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos.
Em se tratando de 1/3 constitucional podemos dizer que por ocasião de rescisão do contrato de trabalho, não há a incidência do IR pela característica de indenização e não de remuneração.
Porém, têm-se notícia, que a Secretaria da Receita Federal (RFB) divulgará, em breve, Ato Declaratório para disciplinar o assunto com mais profundidade, e mais uma vez o prejudicado é o empresário que fica a espera de um entendimento claro e regulamentado dos órgãos da administração, ficando a mercê de decisões judiciais futuras.

*A autora é Advogada Associada do escritório Resina & Marcon Advogados Associados, pós-graduada em Direito Tributário pela Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes de São Paulo – SP, cursando MBA em Controladoria e Gestão de Empresas pela PUC/SP. www.resinamarcon.com.br