Com frequência somos questionados sobre as peculiaridades do regime de separação de bens. O que ocorre, na maioria das vezes, em razão da separação obrigatória de bens, cujas regras são impostas pelo artigo 1641 do Código Civil de 2002, que tornou obrigatório o regime de separação de bens no casamento de pessoa maior de 70 anos, bem como para todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial, entendendo neste caso, aquelas pessoas não emancipadas e menores de 18 anos.

 

Além da separação obrigatória, prevê o mesmo ordenamento jurídico, a separação convencional, ou seja, a possibilidade do casal escolher o regime de separação total de bens no momento do casamento, mediante a realização de um pacto antenupcial. O pacto deverá ser feito em cartório, onde devem estabelecer que os bens são incomunicáveis.

 

Em ambos os casos, ou seja, na separação obrigatória de bens e na separação convencional de bens, a maior dúvida surge com referência à divisão de bens nos casos de divórcio e sucessão.

 

No regime de separação obrigatória de bens, em caso de divórcio, deve ser levado em consideração a Súmula 377 do STF, que diz: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”, ou seja, os bens adquiridos durante a união devem ser divididos pelos cônjuges em caso de divórcio, aqueles adquiridos antes da união, pertencem exclusivamente àquele que o adquiriu. Há outros julgados, no entanto, que entendem que para que ocorra a divisão, deve ser provado o esforço comum, caso que deve ser proposta ação judicial.

 

No caso de falecimento de qualquer um dos cônjuges, em regime de separação obrigatória de bens, caso haja descendentes, o cônjuge sobrevivente não será considerado herdeiro. Porém, caso o falecido deixe apenas ascendentes, passará a ter direito à herança, na mesma proporção. Caso o falecido não deixe nem descendentes e ascendentes, receberá a herança em sua totalidade. Tais regras, contudo, também são objeto de discussões, considerando a Súmula 377 do STF, que embora destinada a casos de divórcio, também está sendo interpretada para discussões sobre sucessão.

 

Já no regime de separação convencional de bens, em caso de divórcio, não há divisão, cada um dos cônjuges permanece com os seus respectivos bens. No falecimento de qualquer um dos cônjuges, caso tenham descendentes, o cônjuge sobrevivente concorrerá com esses ao seu quinhão na herança. (artigo 1829 do CC). Caso não tenham descendentes, concorrerá com os ascendentes, conforme determinam os artigos 1836 e 1837 do Código Civil, e caso não hajam descendentes ou ascendentes, herdará a totalidade da herança, independente do regime estabelecido.

 

É importante que se lembre da existência de uma corrente jurisprudencial entendendo que em razão da existência do pacto antenupcial, o cônjuge não seria herdeiro em hipótese alguma. Essa uma discussão também dependeria de discussão judicial, caso a parte interessada recorra ao Judiciário.

 

Também não se pode esquecer, que é garantido ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar, conforme preceitua o artigo 1831 do CC.

 

Diante das peculiaridades, verificamos que apesar da clareza dos artigos de lei, não há ainda uma posição pacífica com referência ao real direito do cônjuge em caso de divórcio ou de falecimento. Em ambos os regimes, o Judiciário, caso buscado pelas partes interessadas, acabará aplicando a lei de acordo com a interpretação que tiver de cada caso.

 

* Jane Resina F. de Oliveira é advogada, sócia-fundadora do escritório Resina & Marcon Advogados Associados, em Campo Grande. Blog: www.resinamarcon.com.br; e-mail: jane@resinamarcon.com.br.