Embora a reforma tributária já seja uma realidade entre nós, com a promulgação da Emenda Constitucional (EC) nº 132/23 e a publicação da Lei Complementar (LC) nº 214/25, não há, ao menos até este momento, consenso a respeito da melhor alternativa em relação ao aspecto processual e a solução dos litígios que certamente surgirão, notadamente quanto ao contencioso judicial.
A emenda inseriu o artigo 105, inciso I, alínea “j”, no texto constitucional, atribuindo competência ao STJ para processar e julgar, originariamente, “os conflitos entre entes federativos, ou entre estes e o Comitê Gestor do Imposto sobre Bens e Serviços, relacionados aos tributos previstos nos arts. 156-A e 195, V”. Todavia, o próprio STJ, através de um grupo de trabalho coordenado pela ministra Regina Helena Costa, ao examinar a reforma tributária e essa novel competência, concluiu no relatório que “os novos tributos têm o potencial de, ao menos, triplicar o contencioso tributário sobre a tributação do consumo”, sugerindo, via emenda regimental, ajustes na competência da 1ª Seção, por sua especialidade em direito tributário.
Mas apenas isso não resolve o problema em definitivo, afinal, a competência do artigo 105, I, j, inserida pela EC 132/23, não contemplou os contribuintes, logo, as questões envolvendo estes e os entes subnacionais, estão a depender da edição de nova legislação se a ideia for mudar o panorama atual. Nesse aspecto, o grupo de trabalho do STJ sugeriu o que se denominou de “política de litigante único”, estabelecendo que apenas um dos três entes federativos representaria o Fisco em juízo, inclusive nas ações contrárias, a depender do porte do contribuinte e do valor do crédito tributário em discussão.
Já o CNJ, através de outro grupo de trabalho, apresentou uma proposta de emenda constitucional que está no Senado, contemplando o chamado “foro nacional”, onde magistrados federais e estaduais, de modo virtual, decidiriam as controvérsias relativas aos dois novos tributos (IBS e CBS), em conjunto, com a finalidade de reduzir a divergência jurisprudencial entre os julgados da Justiça Estadual e Federal, se mantidas as competências separadas.
Li recentemente no Valor uma terceira proposta: atribuir ao Comitê Gestor do IBS a titularidade do crédito desse tributo, legitimando-o a figurar no polo ativo e passivo das relações tributárias, em substituição aos entes subnacionais.
Quanto à CBS, não vejo problema algum a se manter a estrutura atual, já que as ações envolvendo a União são de competência da Justiça Federal (artigo 109, I, CF/88). Em relação ao IBS, a solução deve ser diferente, na medida em que temos 27 entes subnacionais (os Estados mais o DF), além dos 5.569 municípios, como titulares em tese de parcela do crédito tributário que decorre do nascimento da obrigação tributária.
As propostas que estão na mesa visam, todas, reduzir possíveis conflitos decorrentes de decisões judiciais antagônicas tratando de CBS e IBS, cuja regra matriz de incidência é idêntica para ambos os tributos. No âmbito do contencioso administrativo, bem andou o legislador no PLP nº 108/2024 - que aguarda sanção presidencial -, quando previu a criação da Câmara Nacional de Integração do Contencioso do IBS e da CBS e o recurso de uniformização (artigo 323-G, da LC 214/25), para dirimir conflitos entre o Carf e o Comitê Gestor, na solução de casos concretos envolvendo os dois tributos.
É importante destacar que a estrutura do contencioso administrativo manterá o Carf para julgamento da CBS e o Comitê Gestor, através das Câmaras Estaduais, para o julgamento do IBS, cuja novidade é a criação de um órgão de integração para, na hipótese de dissenso, resolver a questão.
O problema persiste, entretanto, no âmbito judicial, quando se pretende reduzir eventuais divergências interpretativas nos juízos e tribunais de segundo grau, já que CBS e o IBS têm idênticas hipóteses de incidência. A ideia de encurtar esse caminho para solucionar eventuais conflitos que decorram da aplicação da legislação, a meu ver, encontra óbice no próprio texto constitucional, notadamente no pacto federativo que contempla normas definidoras de competências e de poder. Aliás, isso não passou despercebido do grupo de trabalho criado pelo TJSP, que também avaliou os impactos da reforma tributária no Judiciário.
Com efeito, as propostas existentes, a par das críticas já lançadas por doutrinadores dos mais variados quilates, não resolvem em definitivo o problema central: insegurança jurídica decorrente de possíveis decisões antagônicas em situações de fato (e de direito) idênticas ou similares. O sistema de justiça do país está estruturado de maneira a contemplar ao STJ a missão de dar a última palavra quando a questão envolver tratado ou lei federal (artigo 105, III, “a”) ou quando houver divergência jurisprudencial entre tribunais (artigo 105, III, “c”).
O Judiciário está escalonado em três níveis, cada qual com sua competência delineada na Constituição. Reunir juízes/desembargadores em um foro nacional virtual, conforme sugere o CNJ, não é garantia de decisões simétricas envolvendo CBS e IBS. Aliás, as regras do artigo 95 da Constituição servem justamente ao propósito de assegurar a independência do magistrado no julgamento das causas que lhe são submetidas. Da mesma forma, a política de “litigante único” também não consegue impedir que decisões judiciais a respeito de CBS e IBS venham a dar causa à divergência jurisprudencial, pelas mesmas razões apontadas em relação à proposta do CNJ.
Em verdade, o CPC contempla taxativamente as hipóteses nas quais juízes e tribunais são obrigados a seguir determinado padrão de decisão (artigo 927), tendo como referência primeira as decisões vinculantes do STF e do STJ, respectivamente.
Portanto, creio que a alternativa que nos resta é manter o “status quo ante”, ou seja, as questões que envolvem a CBS devem ser julgadas na Justiça Federal e quanto ao IBS, na Justiça Estadual, cabendo ao STJ e ao STF dar a palavra final.
A única alternativa que me parece apropriada para o momento é a criação da Ação Direta de Legalidade e de Ilegalidade, de competência do STJ, que poderia servir para, nos moldes da ADI e ADC no STF, solucionar questões atinentes à reforma tributária de maneira mais célere, cujo resultado teria o condão de vincular juízes e tribunais. Qualquer outra solução que não passe pela restruturação do sistema de justiça, além de encontrar críticas de todos os lados, não resolverá o problema dos riscos de decisões divergentes e que estão a causar insegurança jurídica.
(*) Ary Raghiant Neto é desembargador do TJMS, jurista com mais de 30 anos na advocacia tributária, ex-dirigente da OAB e articulista em temas de reforma tributária.
