Desvio de função do empregado na Justiça do Trabalho

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Oclécio Assunção (*)

A igualdade salarial é uma garantia constitucional de que a todo trabalho idêntico deve corresponder o mesmo valor a título de pagamento. O desvio de função tem origem específica no artigo 7º, inciso XXX da Constituição Federal (que proíbe a diferença de salários no exercício de mesmas funções), e ocorre quando o empregado, contratado para exercer determinada função, passa a executar tarefas afetas a outra, sem, contudo, perceber a remuneração respectiva.

Segundo o artigo nº 461 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), “sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade”. Nesta situação, o empregado tem direito a receber diferenças salariais com base no salário pago habitualmente pelo empregador aos empregados ocupantes de determinado cargo.

O desvio funcional, garante ao empregado a possibilidade de pleitear judicialmente diferenças salariais conseqüentes. O empregado tem direito ao salário do cargo que está exercendo efetivamente durante o desvio funcional e em consequência, faz jus à diferença salarial ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira conforme dispõe a Súmula 223 TFR2 .

O desvio funcional é a alteração contratual temporária e, como tal, não pode ser prejudicial ao empregado conforme manifestado no art. 468 da CLT. A matéria sobre o enquadramento e desvio funcional é eminentemente fática probatória não ensejando portanto o acolhimento do Recurso de Revista no Colendo TST em face da Súmula 1263 .

Também pode ser constituído desvio funcional quando ocorrer ao empregado ser admitido para determinada função e ser-lhe dada outra superior à contratada como, p.ex., o empregado foi contratado para ser sub-gerente, mais assumiu o cargo de gerente, tendo provas satisfatórias ser-lhe-á devida a diferença salarial decorrente da função de gerente que é superior a de sub-gerente, superior à contratada.

A diferença salarial consequente de desvio funcional só é devida enquanto durar o desvio de função como, por ex, o gerente volta ao cargo de sub-gerente. É obvio, que se as funções forem paralelas não existirá prejuízo nem social, nem econômico quanto ao salário e termos do inciso I da Súmula 159 do TST, que prevê “Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído”. Conforme prevê o inciso II do mesmo diploma legal, “Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor”.

Parece-nos incoerente a legislação eis que o principio trabalhista pacífico é que não pode haver qualquer alteração unilateral do contrato de trabalho que cause prejuízo ao empregado. O empregado que por desvio funcional passa a exercer uma função superior e recebe consequentemente as vantagens pecuniárias do cargo substituído teve uma alteração contratual vantajosa. É o que a lei permite, mas ao retornar ao seu cargo efetivo sofre econômica e socialmente a alteração contratual do contrato de trabalho. Além do prejuízo econômico, ele deixou um cargo superior para retornar a um hierarquicamente inferior.

Há também o caso em que o trabalhador é obrigado a executar atividades que correspondem a um outro cargo, diferente do cargo para o qual ele foi contratado, sendo esta situação chamada de desvio funcional. Nesta situação, caso a remuneração da atividade exercida seja maior do que a da atividade para a qual o trabalhador foi contratado, ele pode reclamar por uma equiparação salarial. Ocorrendo o desvio de função, o trabalhador deve reclamar seus direitos junto à Justiça do Trabalho, porém é necessário que o trabalhador comprove a situação. Caso o trabalhador perceba que está executando tarefas que não estão previstas em seu contrato de trabalho, ele deverá procurar seus direitos e obter orientação sobre como proceder.

1 O autor é Advogado especializado na área trabalhista do Escritório Assunção Advocacia Advogados Associados (www.assuncaoadvocacia.com.br) com sede em Campo Grande/MS, Cuiabá/MT e São Paulo/SP. Presidente da Associação dos Advogados Trabalhistas de MS no período de 1998/2001. Presidente da Comissão dos Advogados Trabalhistas da OAB/MS no triênio de 2007/2009.

Fonte: Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.Constituição Federal. TST. TFR.

2 TFR Súmula nº 223 - 13-08-1986 - DJ 21-08-86 - Empregado - Desvio Funcional - Direito a Diferença Salarial - Quadro de Pessoal Organizado em Carreira. O empregado, durante o desvio funcional, tem direito a diferença salarial, ainda que o empregador possua quadro de pessoal organizado em carreira.

3 Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. RECURSO. CABIMENTO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, “b”, da CLT) para reexame de fatos e provas

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