*Fernando Baraúna
Como é de conhecimento público, tem gente nova no arcabouço jurídico brasileiro desde 01 de abril de 2021, que é a NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – LEI Nº 14.133/21, que vem tentando ser aceita, usada e abusada pela administração pública, em todos os níveis, e pelo setor privado responsável pelo fornecimento de bens e serviços aos entes públicos.
Contudo, o apego ao amor antigo pela Lei nº 8.666/93 ainda é grande, criou raízes profundas e difíceis de se desprender, porém, não responde mais às necessidades de uma Administração Pública cada vez mais complexa e responsável há cada dia em disponibilizar ao cidadão bens e serviços de melhor qualidade e em tempo razoável.
De 1993 até 2023, como já sabemos, o mundo não é mais o mesmo, a sociedade deixou de ser analógica para ser digital e virtual e no futuro, quem sabe, artificial, como já ocorre em vários seguimentos da economia como a automação nas indústrias, no comércio, no setor bancário, no Poder Judiciário e até a forma de votar não é mais impresso e sim digital.
Embora já seja uma realidade, a torcida é grande para que a LEI Nº 14.133/21 - NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, não vingue e por um passe de mágica seja revogada antes de ser implantada e que a Lei nº 8.666/93 seja ressuscitada, o que nada é impossível, uma vez que a revogação/extinção da Lei nº 8.666/93 foi prorrogada nos últimos segundos do segundo tempo, pelo argumento de que a grande parte da administração pública não ter tido tempo suficiente para a implantação da NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – LEI Nº 14.133/21, que foi de 2 anos (art. 193 – Lei nº 14.133/21).
Mesmo assim, é importante destacar alguns pontos que se verificam relevantes tanto para o setor público e mais ainda para o setor privado, pois é o que mais vai sofrer os seus impactos de gestão, econômico e financeiro:
01) Novo prazo de adequação da administração pública à nova Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 14.133/21.
O Governo Federal sancionou a LEI COMPLEMENTAR Nº 198, DE 28 DE JUNHO DE 2023, estendendo o prazo de revogação/extinção de Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, para 30 de dezembro de 2023, caso não ocorra nenhuma novidade, a partir de 02 de janeiro de 2024 toda Administração Pública deverá formalizar suas licitações já na Lei nº 14.133/21.
02) Planejamento
O planejamento é um dos paradigmas a serem quebrados pelos Gestores Públicos e pela Administração Pública como um todo, pois a cultura da gestão pública é deficitária, uma vez que o gestor público, como um todo, não somente o Chefe do Poder Executivo, não tem a tradição de separar o que é gestão pública da gestão do mandato e a diferença de Política de Estado da Política de Governo.
A Lei 14.133/21, diferente das legislações anteriores, alçou o Planejamento das compras públicas ao nível dos Princípios, art. 5º da Lei nº 14.133/21, onde o Legislador fez questão de realçar a importância da fase preparatória das compras públicas consagrando um capítulo inteiro dedicado ao Planejamento, o Capítulo II do Título II da Nova Lei de Licitações, Lei nº 14.133/21, como bem definido no art. 18, in verbis:
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
O Professor Joel de Menezes Neibuhr, define bem este momento, in verbis:
..., o legislador ainda elevou o planejamento a princípio jurídico de licitação pública e contrato administrativo. É claro que, com isso, o legislador pretendeu reforçar ainda mais a necessidade do planejamento, de que as licitações e os contratos sejam previamente pensados e estruturados e que não sejam obra de improvisos. (Licitação pública e contrato administrativo. 5. ed. – Belo Horizonte: Fórum, 2022, p.112)
Como visto, o Planejamento na Administração Pública é uma mudança do modus operandi do Gestor Público nas contratações públicas, uma vez que não é mais aceito a mera formalidade nos processos licitatórios, o que contribui para altos custos transacionais sem, necessariamente, produzir resultados significativos.
03) Processo Eletrônico
Na NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – LEI Nº 14.133/21, a regra é realizar todos os processos licitatórios de forma eletrônica e virtual, o que difere do antigo regime onde a regra era o procedimento presencial e físico, o que causava grandes dificuldades de pretensos concorrentes/fornecedores de participar dos procedimentos licitatórios da Administração Pública.
Com o processo eletrônico e virtual, as compras públicas terão mais transparência, serão mais dinâmicas e proporcionará um acesso com abrangência nacional, isto é, todos os pretensos fornecedores terão acesso a todas informações a respeito dos certames licitatórios desde a sua abertura até o seu encerramento, que ficarão disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) (art. 54, Lei n] 14.133/21).
Assim, os Concorrentes não precisarão mais se deslocar até o local da Licitação, não precisarão mais entrar em contato com o setor responsável requerendo o Edital e demais informações, isto é, as informações estarão passivamente disponibilizadas no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) https://www.gov.br/pncp/pt-br .
04) Dispensa de Licitação
A dispensa de licitação é um dos assuntos mais debatidos atualmente quando se trata de compras sem licitação pela Administração Pública, porque na nova dinâmica o Legislador deixou a cargo da Administração a realização de competição entre os interessados de forma eletrônica, o que não era exigido no ordenamento anterior da Lei nº 8.666/93.
O ponto em questão está positivado no § 3º, do art. 75, da Lei nº 14.133/21, onde os atos de dispensa de licitação deverão preferencialmente ser publicados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), pelo prazo mínimo de 3 (rês) dias úteis e, com isso, dando maior transparência e segurança jurídica nas contratações públicas sem licitação.
Mesmo que o § 3º, do art. 75, da Lei nº 14.133/21, use o termo “preferencialmente”, na divulgação de compras diretas de pequeno valor, o termo em questão não deve ser interpretado como uma mera discricionariedade do Gestor Público, mas como “sempre que possível”, como bem ensina o Professor Jacoby Fernandes, in verbis:
O gestor, de forma prudente, deve considerar como regra a pretensão de divulgar e, decidindo não dar publicidade prévia, justificar por que não o fez e esclarecer a razão de escolha da proposta mais vantajosa. No novo cenário dessa legislação, as motivações devem merecer crédito, até prova em contrário. (Contratação Direta sem Licitação na Nova Lei de Licitações: Lei nº 14.133/21/Ana Luíza Jacoby Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Murilo Jacoby Fernandes. 11. ed. – Belho Horizonte: Fórum, 2021, p.183)
Assim, pode se entender que a publicidade prévia na contratação direta é regra e a sua ausência é exceção que será convalidada com a devida justificativa e responsabilidade do gestor público, uma vez que a publicidade dos atos administrativos é mandamento Constitucional, art. 37, caput.
Fernando Baraúna
05) Estimativa de Preços (Pesquisa de Preços)
Na Lei nº 8.666/93 foi criada uma máxima de que a Administração Pública deveria adquirir os melhores bens e serviços pelo menor preço, o que não ocorreu, pelo simples fato de que a Lei não é capaz de mudar a realidade das coisas.
A Nova Lei nº 14.133/21 traz um novo conceito mais próximo da realidade ou tenta, cujo valor de referência não deve ser mais orientado pelo menor preço simplesmente, mas pelo valor mais próximo do bem ou serviço a ser adquirido no mercado e dentro das necessidades da Administração Pública, com isso, o valor de referência para a Administração deixa de ser estático e passa representar a realidade dinâmica dos valores praticados pelo mercado, art. 23, caput, Lei nº 14.133/21.
Mas de qual Mercado o Legislador está se referindo, ao Mercado Internacional? Mercado Nacional? Mercado Regional ou aos valores praticados mais próximo do agente consumidor? Entendo que o valor estimado deve refletir o produto ou serviço a ser adquirido, a quantidade e o local da execução ou entrega do objeto e com isso evitar que o certame licitatório seja frustrado com valores estimados inexequíveis ou com sobrepreços.
Vale ressaltar, que o Gestor Público, no momento de compor a sua estimativa de preços, deverá incluir os valores praticados pelas Empresas de Pequeno Porte e pelas Microempresas estabelecidas no local e na região geograficamente abrangidas da contratação, uma vez que o art. 4º, da Lei nº 14.133/93, assegura tratamento diferenciado e mais benéfico ao seguimentos das EPP´s e ME´s, o que será um grande desafio para Administração Pública proteger o fornecedor local dentro dessa nova dinâmica virtual e eletrônica das Compras Governamentais.
06) Impugnação do Edital
Por fim, as impugnações dos Editais dos processos licitatórios tomaram um outro sentido e que deve ser visto com um outro olhar pela Administração Pública, para que possa ter uma gestão aceitável nas aquisições de bens e serviços.
As mudanças foram significativas em relação a Lei 8.666/93, a Nova Lei nº 14.133/21 ampliou a capacidade postulatória de quem pode impugnar os Editais, sendo que na Legislação anterior qualquer cidadão possuía essa capacidade, § 1º, art. 4º, Lei nº 8.666/93, o que agora são todas as pessoas físicas e jurídicas que detêm essa capacidade impugnatória.
Além da expansão da participação popular nos atos licitatórios, a administração Pública deve levar em conta que todos os atos licitatórios, com a implantação da Lei nº 14.133/21, são todos digitais e virtuais, ampliando sobremaneira o universo de interessados no certame licitatório.
Sendo assim, o Planejamento da fase preparatória deve ser atendido com eficiência e profissionalismo, para inibir as impugnações meramente protelatórias, que causam grandes prejuízos para a Administração Pública e contribui para o descrédito dos processos licitatórios.
Assim, caso nada mude, toda a Administração Pública, como um todo, deverá estar apta para aplicação definitiva da Lei nº 14.133/21, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a partir do dia 02 de janeiro de 2024, principalmente os NOVOS GESTORES, incluindo os novos Prefeitos e Prefeitas, que deverão desde já tomar conhecimento das inovações trazidas pela nova legislação.
*Fernando Baraúna, Advogado, sócio proprietário do Escritório BARAÚNA, MANGEON e Advogados Associados, Ex-Procurador Geral/Dourados – MS, Especialista em Direito Público – PUC/RS, Direito Eleitoral – Ibmec-Damásio/SP e Direito Tributário – UNIDERP/MS, Membro Consultor da Comissão Especial de Direito Eleitoral do Conselho Federal da OAB – 2019/2021 e Assessor Jurídico em Administrações Públicas.